En Colombia, el debate acerca de si los bienes inmuebles de uso público pueden ser entregados a particulares para su explotación económica o no, ha tenido posiciones encontradas, tanto en el escenario político, como en el jurisprudencial y económico.

La posibilidad de arrendar o concesionar un inmueble de uso público, o parte del mismo, a un particular, es una discusión que lejos de admitir una única posición, debe ser analizado a la luz de la Constitución Política, así como del derecho urbanístico, este último cuya esencia es la protección del interés público y el adecuado ordenamiento del territorio, sumando intereses públicos y privados para construir las ciudades de manera ordenada, equitativa y funcional, tal como lo mencionan algunos estudiosos del tema, entre los que se encuentran la abogada María Camila Pedroza y la Economista Francia Álvarez.

La jurisprudencia, en atención a la importancia socioeconómica del tema, así como a la necesidad de unificar el criterio sobre el particular, profirió un relevante fallo, la Sentencia de Unificación del 14 de agosto de 2018 (Exp. AP-00157), en la que el Consejo de Estado concluye que el goce del espacio público es un derecho colectivo que puede en ciertos casos permitir a un particular una posibilidad de uso, pero a través de un derecho precario o relativo sobre el bien, no bajo el esquema de contrato de arrendamiento, estando obligado el acto o contrato que se celebre entre la entidad y el particular, a que el mismo sea solemne, bien sea mediante acto administrativo o mediante contrato debidamente motivado y reglado en uno u otro caso, que el uso que se otorgue siempre sea temporal, que el objeto del acto o contrato sea compatible con la naturaleza de espacio público, su destinación y finalidad, lo que significa que no cause afectación a los derechos colectivos, y por último, que se asegure por la administración un seguimiento oportuno y adecuado a la ejecución del contrato con el fin de garantizar el uso por parte de la comunidad.

La Ley 388 de 1997, califica como acción urbanística la función de determinar espacios libres para parques y áreas verdes públicas, en proporción adecuada a las necesidades colectivas y de igual forma habilita a las autoridades municipales y distritales a regular la ocupación del espacio público. Por su parte el artículo 19 del Decreto 1504 de 1998, en el caso de áreas públicas de uso activo o pasivo, en especial parques, plazas y plazoletas, los municipios y distritos podrán autorizar su uso por parte de entidades privadas para usos compatibles con la condición del espacio mediante contratos. 

Con el antecedente normativo que acabamos de revisar, resulta conclusivo que la reglamentación urbanística que realizan las entidades territoriales, con los estudios previos que deben sustentar las decisiones de ordenamiento territorial que se contienen en el respectivo Plan de Ordenamiento Territorial, tiene en cuenta que las plazoletas y demás bienes de espacio público, son una solución a una necesidad de la población del respectivo municipio o distrito, por lo tanto, su uso, bien sea por cuanto la administración lo gestiona de forma directa, o porque lo entrega a un particular para su administración, debe siempre estar enfocado al cumplimiento de la finalidad para la que fue construido el bien.

El contrato de arrendamiento de espacio público en definitiva riñe con la esencia de lo colectivo, en particular por cuanto el arrendamiento da el uso y goce exclusivo del bien al arrendatario, quien, dentro del poder que le otorga el arrendamiento, posee facultades exclusivas para determinar asuntos de relevancia tales como los horarios de apertura al público e incluso determinar si se abre o no, o si es la comunidad quien lo va a utilizar o no.

En ese sentido, para armonizar la utilización de los bienes de uso público con la posibilidad de ser usados por particulares con la finalidad de ser puestos a disposición de la comunidad, son aquellos que se han denominado por la doctrina como precarios o relativos, que son respecto de los que no se predica la existencia de una relación jurídica concreta o derecho adquirido, pues son actos provisionales o transitorios, toda vez que pueden modificarse o extinguirse, en el evento en que se modifique la regulación que dio origen a tal uso, o cuando por causa del interés general, los mismos deben ser revocados, casos que en ningún escenario son viables a partir del contrato de arrendamiento, pero sí en otras figuras como la concesión.

En conclusión, el aprovechamiento económico de un bien de uso público debe otorgarse utilizando un instrumento jurídico que permita el cumplimiento de su finalidad, que no es otra que el uso y disfrute de la colectividad. En todo caso, el uso temporal que se pretenda ejercer sobre el bien de uso público en ningún momento podrá desconocer las disposiciones consagradas en los artículos 1 y 58 de la CP arriba citados, así como sus características de inembargabilidad, imprescriptibilidad e inalienabilidad, pues todo aprovechamiento económico que se realice de estos bienes se debe permitir desde una esfera en la que prime el interés general y la protección de los derechos de la colectividad.